Concurso TJ-RS - Oficial de Justia: recurso da questo 54 | IPC
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27/08/14

Concurso TJ-RS - Oficial de Justia: recurso da questo 54

Recursos Oficial de Justiça 

Questão 54:

O gabarito oficial aponta como resposta correta, na questão de número 54, a letra “C”.

A questão nº 54 deve ser anulada, visto que, além da afirmativa "C" estar incorreta, a afirmativa "A" também está incorreta. Vejamos o que diz a afirmativa "A":  

(A) “Primeiro é interrogado o réu e depois são ouvidas as testemunhas.”

Agora, vejamos o que diz o artigo 57, da Lei nº 11.343/2006 - Lei de Tóxicos: 

"Art. 57 -  Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.

Parágrafo único -  Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante."

A afirmativa "A" também deve ser considerada incorreta, pois este é o posicionamento atual do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, bem como do STF (Supremo Tribunal Federal), senão vejamos:  

PROCEDIMENTO E NOVO RITO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

 

 A Lei 11.719/2008 instituiu novo rito ao procedimento comum ordinário, quando alterou o art. 394 e seguintes do Código de Processo Penal.

Duas alterações são muito interessantes, pois divergem dos ritos instituídos nos procedimentos especiais constantes tanto do Código de Processo Penal quanto da legislação especial em vigor. Senão vejamos:

Antes da alteração instituída pela lei apontada, o art. 394 do CPP determinava que o juiz, após receber a denúncia ou a queixa, designaria dia e hora para interrogatório do réu.

Agora, o art. 396 do mesmo Código determina que o julgador, uma vez recebida a peça acusatória, ordenará a citação para que o acusado ofereça a resposta àquela exordial.

Sobre o momento para recebimento da acusação, há certa divergência sobre a qual nos manifestaremos ao final, já que é diverso o momento de recebimento constante da norma supracitada e aquele descrito no art. 399 também do CPP.

Ainda, outra alteração interessante constante da reforma diz respeito ao momento de realização do interrogatório do réu, já que o novo art. 400 do CPP institui que tal ato seja realizado ao final da instrução criminal.

A reforma, como se vê, privilegiou o direito de ampla defesa, bem como consagrou o interrogatório como sendo meio de defesa, abandonando-se a tese de que se trataria de mero meio de produção de prova.

 

É o que ocorre na Lei 11.343/2006, no art. 55, o qual pretende seja o acusado notificado para responder a acusação antes de o juiz se manifestar sobre o recebimento da mesma, bem como o art. 57 o qual faz inaugurar a instrução criminal com o ato de realização do interrogatório.

 

Pois bem, a reforma do Código de Processo Penal, atenta a estas divergências, fez inserir no art. 394 daquele Código os §§ 4º e 5º os quais definem que as disposições constantes nos artigos 395 a 398 devem ser aplicadas a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados pelo CPP; assim como aplicar-se-ão subsidiariamente aos procedimentos especial, sumario e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

 

O Supremo Tribunal Federal destacou que a nova ordem ritual, mais favorável ao acusado, deve reger o procedimento penal, quer se trate de delito submetido ao rito procedimental do Código de Processo Penal, quer seja submetido a rito especial definido em legislação especial. Inaugurou esta perspectiva o julgamento do Agravo Regimental na Ação Penal 528, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

 

Ficou decidido que a nova redação do art. 400 do CPP propicia maior eficácia à defesa, devendo ser afastado o previsto no art. 7º da Lei 8.038/1990, quanto à designação do interrogatório.

 

Naquela oportunidade, manifestou-se o Ministro Celso de Mello, para o qual:

 

“agora, de outro lado, tal seja a compreensão que dê ao ato de interrogatório, que, mais do que simples meio de prova, é um ato eminente de defesa daquele que sofre a imputação penal e é o instante mesmo em que ele poderá, no exercício de uma prerrogativa indisponível, que é o da auto defesa e que compõe o conceito mais amplo e constitucional do direito de defesa, tal seja a compreensão então que se dê ao ato de interrogatório...”

 

“hoje, o interrogatório como sendo um ato que precede a própria instrução probatória muitas vezes não permite ao réu que apresente elementos de defesa que possam suportar aquela versão que ele pretende transmitir ao juízo processante.”

 

Assim, tem-se que o acusado terá maiores condições de apresentar sua defesa, ainda que ele não tenha o ônus de provar a sua inocência. Significa dizer que o ato de interrogatório, caso praticado no final da instrução probatória, permitirá ao réu eleger com melhor qualidade de escolha os fatos sobre os quais pretende calar e manifestar o seu silêncio.

 

O processo penal é salvaguarda de direitos do réu, instrumento que deve permitir a ele a melhor oportunidade de defender-se, por isso a possibilidade de ficar em silêncio, quando prestigiada com total conforto da norma procedimental, faz a legislação processual adequar-se ao Princípio Constitucional da Ampla Defesa.

 

Não cabe aqui ao Estado, quer por meio da atuação legiferante, quer por meio da atuação jurisdicional, enquanto detentor do Poder Público, sobrepor-se ao caro preceito constitucional da ampla defesa, consagrado no art. 5º, LV, da Carta de Lei Maior, fazendo impor um rito que desprestigie o direito de autodefesa consubstanciado no brocardo da Ampla Defesa.

 

Sendo assim, a nova perspectiva ritual adotada pelo Código de Processo Penal, deve ser aplicada por todos os procedimentos de persecução penal em juízo, ainda que tais procedimentos estejam definidos na legislação especial, conforme explicou o art. 394, §§ 4º e 5º, do CPP.

 

De qualquer maneira, o novo sistema inaugurado pela regra do art. 400 do CPP demonstra-se mais compatível com a ordem constitucional vigente a qual dá relevância ao direito de ampla defesa, consubstanciado no devido processo legal substantivo.

 

Por isso, o Supremo Tribunal Federal, no julgado do HC 107.795 MC/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, destaca que: “tendo presente as inovações produzidas pelos diplomas legislativos que introduziram expressivas reformas em sede processual penal, veio adequar, mediante construção jurisprudencial, a Lei 8.038/90 ao novo modelo ritual, fazendo incidir, nos processos penais originários, a regra que, fundada na Lei 11.719/2008, definiu o interrogatório como sendo o último ato da fase de instrução probatória, por entender que se tratava de medida evidentemente mais favorável ao réu.” Daí, porque, deveria tal interpretação alcançar também o rito estabelecido na lei especial preconizada no art. 359 do Código Eleitoral.

 

“Como já adiantamos, a Lei 11.719/2008 trouxe grandes modificações no âmbito procedimental, com repercussões, inclusive, nos procedimentos especiais por força de ressalva expressa na nova legislação.”

 

Assim, e essa é uma regra que deverá ser observada em todo procedimento da primeira instância, seja comum ou especial, por exigência da norma contida no art. 394, § 4º, do CPP, deverão ser cumpridas, em todos os ritos, as etapas dos arts. 395 a 397 do CPP.

 

O novo procedimento instituído no art. 396 do CPP, por força do art. 394, §4º, do mesmo diploma, deve orientar seja aplicado tal rito constante de seus artigos 395 ao 398 a todos os procedimentos, inclusive os especiais.

 

Logo, não resta dúvida, em nome da segurança jurídica que estabelece o devido processo legal formal, que os procedimentos devem ser regidos por esta nova perspectiva, segundo a qual, após o recebimento da inicial acusatória, deve o juiz ordenar seja citado o réu para apresentar resposta, bem como designar audiência de instrução e julgamento, se não for o caso de absolvição sumária.

 

Para que não haja prejuízo ao réu, deve ser aplicado o art. 400 do CPP em detrimento do art. 57 da Lei 11.343/06. 

 

E, quanto à instrução, o ato de interrogatório do réu deve ser o último a ser realizado, para que não se ofenda o direito de ampla defesa, o que ocasionará nulidade absoluta ao processo.

 

 Senão vejamos algumas decisões, inclusive do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 

 

Nº 70056855950 (Nº CNJ: 0410222-98.2013.8.21.7000)

2013/Crime

 

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES.AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO NO FINAL DA INSTRUÇÃO. NULIDADE. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.

 

A opção legislativa expressada na reforma processual de 2008, no sentido de situar o interrogatório como último ato da instrução criminal, vai ao encontro da necessária maximização das garantias fundamentais no âmbito de um direito processual penal compatível com os Estados Democráticos de Direito, notadamente das garantias do contraditório e da ampla defesa, estruturantes do denominado devido processo legal, oportunizando aos réus o conhecimento de todas as teses e provas produzidas a respeito do fato sob julgamento antes do exercício efetivo do direito de defesa, ao menos da autodefesa. Diante desse novo cenário, o interrogatório no procedimento dos delitos envolvendo entorpecentes, porque o artigo 57 da Lei 11.343/06 é anterior às reformas de 2008, e porque na sua redação não há uma determinação expressa de que o interrogatório deva anteceder à inquirição das testemunhas, deve ser situado ao final da audiência de instrução, com aplicação subsidiária do artigo 400 do Código de Processo Penal, nos termos do artigo 394§ 5º, do mesmo diploma legal. Nulidade acolhida. 

 

PRIMEIRA E SEGUNDA PRELIMINARES REJEITADAS.

 

TERCEIRA PRELIMINAR ACOLHIDA.

MÉRITO PREJUDICADO. 

 

Apelação Crime

Terceira Câmara Criminal

Nº 70056855950 (Nº CNJ: 0410222-98.2013.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

JEFERSON BARBOSA DA SILVA

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os autos.

 

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em afastar as duas primeiras preliminares. Por maioria, em acolher a terceira preliminar, anulando o processo, vencido o Des. João Batista Marques Tovo, prejudicado o exame do mérito.

 

Custas na forma da lei.

 

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. João Batista Marques Tovo e Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro.

 

Porto Alegre, 15 de maio de 2014. 

 

DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI,

 

SEGUE A DECISÃO NA ÍNTEGRA.

 

O Ministério Público ofereceu denúncia contra JEFERSON B.S, dando-o como incurso no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, pelo seguinte fato delituoso: 

 

No dia 13 de outubro de 2012, por volta das 23h45min, em via pública, na Rua Nossa Senhora do Brasil, 119 – fundos, Bairro Partenon, nesta Capital,o denunciado trazia consigo e tinha em depósito, para fins de comercialização, entrega para consumo e fornecimento, ainda que gratuito, a terceiros, 68 tijolinhos e 01 bucha de Maconha, pesando, aproximadamente, 165 gramas, no total, e 06 tijolos de Maconha, pesando, aproximadamente, 5742 gramas (apreendidos e periciados provisoriamente, cfe. auto e laudos de fls. do APF), substância entorpecente e que determina dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

 

Na ocasião, policiais militares em patrulhamento na região, conhecida pelo tráfico de entorpecentes, visualizaram o imputado, em atitude suspeita. Então, realizada a abordagem e revista pessoal rotineiras, os brigadianos encontraram em poder do acusado os tijolos e a bucha de entorpecentes supramencionados, bem como a importância de R$ 1.122,00, em moeda corrente (também apreendidos, cfe. auto da fl. Do APF). Na continuidade, os policiais autorizados a ingressar na residência de onde saíra JEFERSON, lograram apreender, embaixo de uma cama, mais tijolos da droga antes descrita.

 

Desta forma, JEFERSON foi encaminhado à Delegacia de Polícia para o registro da ocorrência, sendo o entorpecente apreendido submetido a exame prévio de constatação. 

 

A denúncia foi recebida em 28 de março de 2013 (fl. 81).

 

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença de procedência da denúncia, que condenou o réu como incurso no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, impondo-lhe pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado (fls. 146/157).

 

A sentença foi publicada em 16 de agosto de 2013 (fl. 158).

 

Em face dessa decisão, a defesa interpôs, tempestivamente, recurso de apelação (fl. 168). Nas razões recursais, arguiu, preliminarmente, a nulidade do feito por inobservância do art. 212 do CPP, do reiterrogatório do réu ao final e da ilicitude da prova, por inviolabilidade do domicilio, vez que a prova foi obtida sem o devido mandado de busca e apreensão e, no mérito, a insuficiência de provas para manter a condenação ou alternativamente, o reconhecimento da privilegiadora do tráfico e a alteração do regime de cumprimento da pena (fls. 169/179).

 

Com as contrarrazões (fls. 181/184), subiram os autos.

 

Nessa instância, o Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 187/192).

 

É o relatório.

 

VOTOS

 

Des. Nereu José Giacomolli (RELATOR)

 

Eminentes colegas:

 

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa, pois inconformada com a sentença condenatória pelo delito de tráfico de drogas, arguindo, preliminarmente, a nulidade do feito por inobservância do art. 212 do CPP, do reiterrogatório do réu ao final e da ilicitude da prova, por inviolabilidade do domicilio, vez que a prova foi obtida sem o devido mandado de busca e apreensão e, no mérito, a insuficiência de provas para manter a condenação ou alternativamente, o reconhecimento da privilegiadora do tráfico e a alteração do regime de cumprimento da pena. 

 

Das preliminares

 

1) Suscita a defesa preliminar de nulidade por ofensa ao artigo212 do Código de Processo Penal.

 

Como no caso, muitos dos feitos criminais, mesmo após as mudanças contidas nas Leis nº 11.690/2008 (provas) e nº 11.719/2008 (procedimentos), adaptaram-se (tempus regit actum) apenas parcialmente à nova sistemática do Código de Processo Penal, maculando as decisões e os processos de vício insanável, por ofensa à regra contida no artigo 212 do Código de Processo Penal.

 

Ocorre que o STJ acabou por relativizar a nulidade, também no âmbito da Quinta Turma, como já o fazia na Sexta, razão pela qual tenho acolhido a prefacial somente nos casos em que o Ministério Público não comparece à Instrução. Nos demais, ressalvo o posicionamento.

 

No caso em apreço, o representante do órgão acusador esteve presente na instrução do feito, consoante se pode observar dos termos de audiências das fls. 98 a 101 e 116 a 122, não havendo que se falar em nulidade.

 

2) Da prova ilícita por ofensa à garantia da inviolabilidade do domicílio

 

Sobre o tema, assim tenho me manifestado: 

 

Em primeiro lugar, o ingresso na casa, mesmo que no pátio (portão fechado com um cadeado, estando, portanto, protegido constitucionalmente), sem o devido mandado de busca e apreensão torna a prova absolutamente ilícita.

 

A busca e apreensão é medida excepcional, trabalhando, no dizer de LOPES JR. “na exceção da proteção constitucional”, considerando que a busca (domiciliar ou pessoal) encontra-se em constante tensão com os direitos fundamentais da inviolabilidade do domicílio, da dignidade da pessoa humana, da intimidade e da vida privada e da incolumidade física e moral do indivíduo, os quais não são absolutos e, portanto, podem ser restringidos (LOPES JR.p. 691).

 

Nos termos do artigo 240§ 1º c/c 241 do CPP, a busca domiciliar somente se procede mediante a expedição de mandado, melhor dizendo, somente poderá ocorrer diante de autorização judicial, ou nas hipóteses (exceções) previstas constitucionalmente (artigo XI, da CF), ou seja, com o consentimento do morador ou em flagrante delito:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

(...)

 

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do moradorsalvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

 

Nesse sentido: “havendo flagrante delito (art. 302 do CPP), poderá a autoridade policial ingressar na casa e proceder à busca dos elementos probatórios necessários. Chamamos a atenção para os delitos permanentes (em que o momento consumativo se prolonga no tempo), pois, nesses casos, o flagrante é igualmente permanente (art. 303) (...)” (LOPES JR., pp. 699 a 700).

 

Contudo, a Terceira Câmara Criminal já decidiu pela necessidade da demonstração da situação de flagrância apta a excepcionar a inviolabilidade do domicílio, não bastando a mera alegação de ter havido notícia criminis de tráfico de drogas, sob pena de se “legitimar” a burla à sistemática legal, consoante precedente de Relatoria do Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, apelação nº 70052709334:

 

APELAÇÃO-CRIME. posse DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ILICITUDE DA PROVA. ABSOLVIÇÃO.

 

Inviolabilidade do domicílio. Não restou demonstrada a situação de flagrante delito apta a excepcionar a proteção conferida por força do artigo , inciso XI, da Constituição Federal. Havendo informação anônima ou não da prática de delito em algum domicílio/residência, é indispensável a prévia obtenção de mandado judicial de busca e apreensão. Aliás, informação anônima deve ser objeto de preliminar investigação policial. A lei não permite atalhos, nesse caso e, somente no caso de haver certeza da prática de ilícito penal é que fica autorizada a exceção do inciso XI do art.  daConstituição. E, para ter certeza, o policial deve ter tido condições de visualizar a prática do ilícito, ou de ouvir ruídos ou vozes nesse sentido. Noutras situações, impõe-se a obtenção do prévio mandado judicial.

 

No caso dos autos, consta que a ré foi surpreendida em sua casa pela ação dos policiais que não estavam munidos de mandado. Nesses termos, a casa, como ASILO INVIOLÁVEL do indivíduo implica a necessidade do prévio mandado de busca e apreensão, caso contrário a residência/domicílio não seria ASILO.

 

Deste modo, corolário lógico é a ilicitude da prova e, com sua inutilização, impõe-se a absolvição do acusado por ausência de provas da existência do fato.

 

APELAÇÃO DA DEFESA PROVIDA.

 

APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PREJUDICADA

 

(...)

 

Destarte, o ingresso de policiais em residências, mesmo diante de informações anônimas da prática de delitos, é permitida apenas quando os policiais tenham, antes da entrada na casa, certeza da situação de flagrante. A mera suspeita, como a decorrente de noticia criminis anônima, autoriza unicamente a observação do local, como forma de recolher elementos outros sobre a existência do delito e sua autoria.

 

Definido esse contexto fático, a indevida ofensa à garantia da inviolabilidade do domicílio torna ilícita a apreensão da arma da droga e, como consequência, por derivação, todas as demais provas produzidas. 

 

Assim, mesmo em se tratando de delitos permanentes, ao meu sentir e ao da Câmara Criminal a qual pertenço, há necessidade de demonstração ex ante acerca do cometimento de um ilícito a permitir a entrada no domicílio, sem o consentimento do morador e sem a devida autorização judicial.

 

No caso em apreço, segundo as declarações dos policiais, houve configuração de flagrante de suposta comercialização de drogas em via pública, pois o recorrente foi surpreendido 165g de maconha, bem como quantia considerável em dinheiro.

 

Rejeito a preliminar. 

 

3) Da preliminar de nulidade do processo por violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, devido à não oportunização ao réu do interrogatório ao final da instrução criminal 

 

Lei de entorpecentes é anterior à reforma do Código de Processo Penal, essa de 2008, que ao modificar os procedimentos processuais penais optou por alocar o interrogatório como último ato da instrução criminal, considerando tratar-se de um meio de defesa.

 

A opção legislativa vai ao encontro da necessária maximização das garantias fundamentais no âmbito de um direito processual penal compatível com os Estados Democráticos de Direito, notadamente das garantias do contraditório e da ampla defesa, estruturantes do denominado devido processo legal, oportunizando aos réus o conhecimento de todas as teses e provas produzidas a respeito do fato sob julgamento antes do exercício efetivo do direito de defesa, ao menos da autodefesa.

 

No ponto, entendo deva ser interpretado o artigo 57 da Lei 11.343/06 em conformidade com o disposto no artigo 394§ 5º, do Código de Processo Penal, como forma de atender ao disposto no artigo LV, da Constituição Federal. O dispositivo referido do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.719/08, determina a aplicação subsidiária do procedimento comum ordinário aos procedimentos especiais e comuns sumário e sumaríssimo. E o artigo400 do Código de Processo Penal, que regulamenta a audiência de instrução no procedimento comum ordinário, determina expressamenteseja o interrogatório o último ato da instrução.

 

Já o artigo 57 da Lei 11.343/06, por sua vez, não determina seja o interrogatório o primeiro ato da instrução. Apenas dispõe que na audiência, “após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas”, será dada a palavra ao Ministério Público e à defesa, para debates. Não há, pois, uma disposição expressa a determinar seja antes interrogado o réu, e só depois inquiridas as testemunhas.

 

Entendo não ser possível, ou pelo menos não ser a melhor opção, a interpretação literal do artigo 57 da Lei 11.343/06, de modo a inviabilizar a efetivação das garantias do contraditório e da ampla defesa aos acusados por tráfico ilícito de entorpecentes, criando com isso uma disparidade em relação aos demais réus acusados por outros delitos. Fosse a Lei de drogas posterior à reforma do Código de Processo Penal e trouxesse motivação razoável para tal limitação, poder-se-ia admitir a sistemática. Mas não, o procedimento estabelecido pela Lei 11.343/06 é anterior à reforma do Código de Processo Penal. Era adequado ao procedimento comum ordinário então vigente, mas atualmente afigura-se em nítida oposição à atualização da lei processual penal, defasada e contrária às garantias expressamente asseguradas na Constituição Federal.

 

Assim, tenho que a interpretação do referido artigo 57 da Lei 11.343/06 deve ser feita de modo combinado com o disposto no artigo 394§ 5º, do Código de Processo Penal, preenchendo-se a lacuna daquele artigo, no que diz respeito ao momento do interrogatório na audiência de instrução, com a disposição expressa do artigo 400 do Código de Processo Penal.

 

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema:

 

PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal. II – Sendo tal prática benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art.  da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se ultimou. III – Interpretação sistemática e teleológica do direito. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (AP528 AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 24.03.2011). 

 

Nesse sentido, trago à colação precedentes desta Câmara Criminal: 

 

APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 212 DO CPP. NÃO VERIFICADA. NÃO POSSIBILITADO O OFERECIMENTO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. NULIDADE INOCORRENTE. RÉU MANTIDO ALGEMADO SEM JUSTIFICATIVA. INTERROGATÓRIO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. NULIDADES DECRETADAS. Violação ao artigo 212 do Código de Processo Penal. A prova produzida de ofício pelo magistrado sem a presença do titular da acusação é inválida. Para o restante da prova produzida, nas solenidades em que compareceu o Ministério Público, o reconhecimento do vício depende de consignação expressa em momento oportuno. Nulidade inocorrente. Resposta à acusação. Inexistência de nulidade por inobservância do artigo 396 doCódigo de Processo Penal. A formalização de tal defesa possui a mesma finalidade da Defesa Prévia prevista no artigo 55 da Lei nº 11.343/2006. Inexistência de violação à ampla defesa. Nulidade inocorrente. Réu algemado. Verificado que o réu permaneceu algemado durante a audiência de instrução, sem que tenha sido consignada justificativa. Violação à Súmula vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal. Nulidade reconhecida. Interrogatório. Mesmo no rito estabelecido pela Lei nº11.343/2006 deve-se oportunizar a realização do interrogatório ao final da instrução, em atenção aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Aliás, no auto de prisão em flagrante o autuado somente é ouvido depois da oitiva do condutor e das testemunhas, não havendo nenhuma razão para que assim não ocorra quando já instaurada a ação penal. Precedente do Supremo Tribunal Federal. Nulidade reconhecida. NULIDADES REJEITADAS. NULIDADES RECONHECIDAS. PROCESSO ANULADO. DECISÃO POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70054494133, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 15/08/2013) 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. ARGUIÇÕES PRELIMINARES DE NULIDADE POR OFENSA AOS ARTIGOS 400 E 399§ 2º, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº11.343/2006 NO TOCANTE AO CRIME DA LEI DE DROGAS E DE REDUÇÃO DAS PENAS IMPOSTAS. A não realização do interrogatório do réu ao final da instrução, nos termos do artigo 400 do Código de Processo Penal, constitui violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. A previsão contida no artigo 57 da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretada à luz da reforma processual introduzida pela Lei nº 11.719/2008. Cerceamento de defesa manifesto. PRIMEIRA PRELIMINAR ACOLHIDA. SEGUNDA PRELIMINAR PREJUDICADA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. MÉRITO RECURSAL PREJUDICADO. (Apelação Crime Nº 70053988564, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 15/07/2013) 

 

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. ORDEM INQUIRITÓRIA. PRELIMINARES ACOLHIDAS. MÉRITO PREJUDICADO. 1. Violação do art. 400 do CPP. O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal. Possibilidade de conciliação do rito previsto na Lei nº 11.343/06 com a disposição do artigo 400 do CPP, pois não existe incompatibilidade entre as normas. A realização do interrogatório ao final do procedimento, nos termos da atual redação do artigo 400 do CPP, garante ao acusado a plenitude do direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Precedentes do STF, do TRE/RS e desta Câmara. Em face do art. LV, da CF, aplicação do princípio hermenêutico da máxima eficácia e efetividade da Constituição e decorrência da dupla perspectiva da dimensão objetiva dos direitos fundamentais (deveres de proteção do Estado e função organizatória e procedimental). Arguição oportuna e prejuízo decorrente de cerceamento de defesa, pela perda da chance/oportunidade de exercer a autodeterminação defensiva de acordo com a estratégia traçada. Nulidade reconhecida para desconstituir a sentença condenatória e determinar seja oportunizado ao réu novo interrogatório. 2. Indeferimento do pedido de incidente de insanidade. Não havendo dúvida razoável quanto à higidez mental do acusado, não se verifica a necessidade de realização de instauração do incidente. A decisão que indeferiu o pedido encontra-se justificada, e a despeito de o réu alegar ser usuário de drogas, tal condição não afasta a responsabilidade penal pelo crime cometido. 3. Inobservância do artigo 212 do CPP. A técnica de inquirição foi modificada a partir da nova redação do artigo212 do CPP. Caso não observada a ordem inquiritória, configura-se nulidade relativa. No caso concreto, nulidade arguida em momento oportuno e reconhecida a afronta ao caráter complementar da inquirição e, por consequência, violação ao sistema acusatório. Nulidade processual acolhida para declarar a nulidade do processo a partir da audiência de instrução, inclusive, determinando o retorno dos autos à origem, para que os atos sejam renovados. PRELIMINARES ACOLHIDAS PARCIALMENTE. MÉRITO RECURSAL PREJUDICADO. (Apelação Crime Nº 70054215207, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 04/07/2013) 

 

Assim, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, acolho a prefacial de nulidade para desconstituir a sentença condenatória e determinar seja oportunizado ao réu novo interrogatório, mantidos os demais atos da instrução criminal.

 

Des. João Batista Marques Tovo (REVISOR)

 

Rogo vênia ao relator para divergir.Rejeito a preliminar de nulidade em razão da não aplicação do disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal. Haveria de acolhê-la, se a defesa houvesse impugnado o ato no momento de sua realização ou, depois, pedido a repetição dele, mas não foi isso o que ocorreu no caso dos autos. Aqui, a defesa silenciou e somente em memoriais se pôs arguir a nulidade do processo, para a qual contribuiu, sem pedir a repetição do ato sequer nessa oportunidade, o que ainda seria possível. E, se não pediu, só pode ser porque o réu nada tinha a acrescentar ao que já havia dito.

 

É o voto. 

 

Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro - De acordo com o (a) Relator (a). DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI - Presidente - Apelação Crime nº 70056855950, Comarca de Porto Alegre:"À UNANIMIDADE, AFASTARAM AS DUAS PRIMEIRAS PRELIMINARES. POR MAIORIA, ACOLHERAM A TERCEIRA PRELIMINAR, ANULANDO O PROCESSO, VENCIDO O DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO, PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO." 

 

Julgador (a) de 1º Grau: HONORIO GONCALVES DA SILVA NETO

 

LOGO, CONSIDERANDO QUE EXISTEM DUAS AFIRMATIVAS INCORRETAS:

 

Afirmativa "A" e também a afirmativa "C", a questão deve ser anulada, senão vejamos outras decisões que tratam de DUPLICIDADE DE RESPOSTA:

 

 

 

Processo:

AC 201151010012997 (Tribunal Regional Federal da 2ª Região)

Relator(a):

Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Julgamento:

16/10/2012

Órgão Julgador:

QUINTA TURMA ESPECIALIZADA

Publicação:

25/10/2012

 

Ementa

 

AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA. DUPLICIDADE DE RESPOSTAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU INOBSERVÂNCIA DO EDITAL. CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE.

 

1 - No que se refere à possibilidade ou não de o poder judiciário anular questões objetivas aplicadas em concurso público, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que, em regra, sua competência limita-se à análise da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do concurso, sendo vedado o exame dos critérios de formulação dos itens, de correção de provas e de atribuição de notas aos candidatos, matérias de responsabilidade da banca examinadora.

 

2 - Excepcionalmente, entretanto, em caso de flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público ou ausência de observância às regras do edital, tem-se admitido sua anulação pelo poder judiciário por ofensa ao princípio da legalidade.

 

3 - Ante a ocorrência de erro grosseiro na formulação da questão impugnada, qual seja, a existência de duas respostas corretas, e a consequente violação à disposição do edital que prevê a existência de uma única resposta correta para cada questão, deve ser decretada a sua anulação, com a consequente atribuição da pontuação relativa à referida questão ao candidato e sua participação nas demais etapas do concurso público.

 

4 - Agravo interno provido para, reformando a decisão agravada, dar provimento ao recurso de apelação interposto pela parte autora e julgar prejudicado o recurso de apelação interposto pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA - UNB, o qual se restringia ao pedido de aumento do valor fixado a título de honorários advocatícios.

 

Outra decisão:

 

TRF1- (Tribunal Regional Federal da 1ª Região) 156098 ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. QUESTÃO OBJETIVA. DUPLICIDADE DE RESPOSTA. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A duplicidade de respostas de questão de prova objetiva de concurso público enseja a anulação judicial, no controle de legalidade dos atos administrativos, vez que foi inobservada norma do edital que regia o certame, que previa a existência de uma única resposta correta para cada questão. A anulação no caso ensejou a atribuição dos pontos correspondentes a todos os candidatos que realizaram a prova. Entendimento que se harmoniza com a jurisprudência do STJ e desta Corte . 2. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, às quais se nega provimento. (Apelação Cível nº 0013722-14.2006.4.01.3400/DF, 6ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Rel. Convocado Rodrigo Navarro de Oliveira. j. 03.05.2010, e-DJF1 14.06.2010, p. 0259).

 

Portanto, pelos motivos elencados acima e considerando que existem duas afirmativas incorretas:

Afirmativa "A" e também a afirmativa "C", a questão 54 deve ser anulada e que os pontos sejam revertidos a(o) recorrente, tendo em vista as razões elencadas acima.

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